Desde una
visión tradicional, podríamos definir al
Derecho como un conjunto de
normas e
instituciones, que tienen como finalidad la protección y la defensa de la
persona. Definición con la cual, habría que estar de
acuerdo con la versión de
que surge como una forma de asegurar un mínimo de bienestar para las personas,
y que por lo tanto esa es su función social. Sin embargo, encuentro en esta
interpretación del Derecho algunos problemas que podrían ser expresados con la
siguientes preguntas: ¿quién es el que define ese conjunto de normas e
instituciones?, ¿a qué
persona es a la que “defiende y protege” el Derecho? y
¿lo hace de acuerdo a su voluntad?.
Históricamente,
las normas que rigen a las sociedades han sido impuestas por los grupos en el
poder, al
principio como
leyes de origen religioso, impuestas por un ser
superior (por ejemplo, los diez mandamientos de la tradición judeocristiana) e
interpretadas por los sacerdotes, quienes las entregaban al pueblo. Este origen
tan antiguo tal vez sugiera (como piensan algunos), que la necesidad de tener
reglas de conducta es algo inherente al hombre como una forma de asegurarse un
mínimo de bienestar, ya sea moral o social. En el primer caso, estaríamos en
riesgo de caer en la tentación de decir que si el hombre busca instintivamente
realizar las acciones que lo hagan sentir bien moralmente, es bueno por
naturaleza, y por lo tanto, el Derecho es innecesario, por lo que dejaremos e
lado este aspecto. En cuanto al segundo, éste sólo implica que para el correcto
funcionamiento de una sociedad, es necesario un común acuerdo entre sus
miembros sobre la conducta que será permitida dentro del grupo.
Pero las leyes religiosas no fueron
suficientes para organizar adecuadamente una sociedad, por ejemplo, en Roma, el
Derecho primitivo también tenía un carácter religioso. Eran los sacerdotes
quienes decidían lo que era justo o no, y se basaban en una tradición oral para
legitimar sus decisiones. Fue gracias a las protestas de las clases bajas que
se decidió escribir estas leyes en el documento conocido como las XII tablas,
antecedente directo de las leyes escritas que se manejan ahora. Si hacemos caso
a esta descripción de los hechos, no es difícil adivinar que la
interpretaciones dadas por los sacerdotes a la tradición oral no eran del
agrado del pueblo, y podemos darnos cuenta de las dimensiones del descontento
si pensamos en la magnitud del cambio que se efectuó.
Tomando el Derecho romano como
antecedente inmediato de nuestro derecho escrito, y basándonos en las
circunstancias de su surgimiento, podríamos estar de acuerdo con la definición
que se dio al principio, pero como ya hemos visto, eran las clases dominantes
las que lo establecían, y a pesar de que la cultura romana es en muchos casos
nuestro modelo (por lo menos en cuanto a derecho se refiere), no se puede decir
que una sociedad que mantenía la esclavitud como un sistema indispensable para
el buen funcionamiento de la economía haya sido justa.
Esto nos lleva a nuestra siguiente
pregunta: ¿a qué persona es a la que “defiende y protege” el Derecho?. En la
cultura romana era a las clases alta y media (patricios y, posteriormente
plebeyos), y de hecho ni siquiera se aplicaba a personas que no fueran
ciudadanos. Es en estas características en las que se evidencia la faceta del
Derecho como herramienta de la nación (y posteriormente del estado-nación). Una
de las primeras cosas que se establece en el Derecho es la población sobre la
que se aplica, en este sentido es una reafirmación de la identidad nacional,
para lo cual es necesario en principio la exclusión de algunos.
El Derecho busca, entonces,
beneficiar y defender a los miembros que se integran al
proyecto de nación.
Quienes actúan fuera de este proyecto actúan de manera ilegal: no contribuyen
en nada, y hasta interfieren en el correcto funcionamiento de la sociedad.Como se ve, un comportamiento es
validado con base en su contribución a un orden que beneficia a los proyectos
de las clases en el poder (esto no necesariamente lo hace injusto; si se
encuentra dentro de los proyectos de un gobernante el asegurar el bienestar de
sus ciudadanos, seguramente la nación contará con un sistema de Derecho justo).
Pero ¿la gente sobre la que se
aplica el Derecho está siempre de acuerdo con el proyecto del estado-nación al
que pertenece?
Probablemente al principio, cuando
los grupos sociales eran pequeños, sí. Pero poco a poco estos grupos fueron
creciendo, unos sometieron a otros y los obligaron a seguir sus propias leyes.
En una comunidades tan grandes como las actuales es imposible lograr acuerdos
sobre este tipo de asuntos que satisfagan a todos.
De hecho, se encuentra entre las
características de las normas jurídicas el hecho de que no dependen de la
voluntad de los afectados y que su incumplimiento puede ser castigado con el
uso de la fuerza pública.
Si esto se une a la observación que
hemos hecho de que las leyes son impuestas por el Estado de acuerdo al proyecto
de nación que tiene, y que éste no necesariamente corresponde a las
aspiraciones de los habitantes, la definición que se ha dado al principio resulta
gravemente afectada. La función social del conjunto de normas e instituciones
que conforman el Derecho no entonces la utópica “protección y la defensa de la
persona”, sino más bien el evitar que la persona se salga de los límites
impuestos por el proyecto de estado-nación.
Independientemente de su concepción
original, el Derecho funciona como una herramienta de inclusión y control del
Estado sobre los ciudadanos. En pocas palabras, es una de tantas formas con las
que cuenta el Estado para legitimar su poder, y sin embargo (o tal vez por eso
mismo), en un mundo de Estados-nación, el Derecho es una institución necesaria
para mantener el orden social.
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